兰德尔(Langdell)认为,法律应被视为一门科学,由固定的原理或学说组成。
佩雷尔曼新修辞学思想的重心,也是对传统三段论和形式逻辑予以批判。从‘闭合转向一种更为‘开放的推理模式。
[9]参见冯文生:《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版。此外,从修辞学角度看,新分析法学派哈特的理论亦不无问题。[43]参见张钰光:《法律论证构造与程序之研究》,台湾辅仁大学法律学研究所2001年博士论文,第148、100页。[55]不过,这一整体趋向随着20世纪修辞学研究的复兴,在学者努力下,逐渐形成了一种新的研究领域——法律修辞学(或修辞法学)。据此,人们不能区分从逻辑的观点看一个论证是好的和从修辞学角度看一个论证是好的。
在他看来,案例是法律的未经加工的经验性资料,所有现成的(法律)科学资料都包含在印好的书中。在研究中,不同学者明显对逻辑一词赋予了不同内涵,甚至跟西方学术背景下的逻辑有很大不同。[7]参阅周永坤:《全球性时代的人权》,《江苏社会科学》,2002年第3期。
远的不说,只说1949年以来的情况。它教导人们,所有的文化都是地方性的,它的目的在于批判西方文化中心主义,它强调的是文化间的相互理解与尊重。[12] [法]库朗热(Fustel de Coulanes):《古代城邦——古希腊罗马祭祀、权利和政制研究》,谭立铸等译,华东师范大学出版社2006年版,第227页。[19]当然,这里的公共领域是指处于金字塔结构以外的公共领域,与权力对话和批判权力的力量存在的公共领域,而不是在金字塔结构之中,担负"展示与操控"职能的伪公共领域。
改革开放以来,为了调动地方的积极性,同时便于对传统的体制进行"各个击破",中央的政策鼓励各地进行体制创新,地方制定法律和适用中央法律中的"裁量权"得到承认。还有更绝的,同一次车祸中遇难的三位同学的赔偿标准竟然也不同。
[18] 在"三面红旗"下,个人财产不受保护,国家及其代表可以随意拿走公民的任何财产。他对"西方的法学观念是否可以有益地应用于非西方的环境"这样的争论持批评态度。[29]马克斯·韦伯:《经济与社会·下》,林荣远译,商务印书馆1998年版,第21页。他说:"自由确实是人的本质,因此就连自由的反对者在反对自由的现实的同时也实现着自由……没有一个人反对自由,如果有的话,最多也只是反对别人的自由。
这样一个社会自然发育出一套不同于古代的法律来,同时,这一法律成为现代社会生发的制度与精神力量,成为现代社会的一个重要组成部分与标志。我们现在的进步事实上都是改革开放以来才取得的。这一时期我们没有事实上的宪法,[25]也没有民刑等基本的法律,甚至没有基本的诉讼程序法,更有文革开始后十多年明目张胆的无法无天。基于这一认识,本文从法的现代性的基本认识入手,提出与此相关的中国法的现代性的十个理论问题,以求教于大方之家。
8、法律工具性主张和规范性需求的紧张 政治权威性统治需要的不是法律的权威,而是权力的权威,权力要求将法律作为工具来使用,这就是法的权力工具性主张的源头。那么,现代是一个什么样的语境?它是指在科学技术和人文主义精神支撑下生发出来的一个不同于古代的社会,这是一个在物质、制度、精神层面都与古代不同的社会。
改革开放以来,原先的敌对阶级的区分不再有意义,但是工人阶级与农民阶级的分野仍然不可逾越。所有这些都将法官牢牢地置于行政权威的掌控之中。
法的现代性是一个价值关涉的概念,它是相对于"法的非现代性"或"法的传统性"而言的,它承载着人们的法律理想,是一个对"当下"的法律具有评价与批判性功能的概念。[10]真正难以理解,作为正义化身的最高人民法院的大法官们竟然作出令中世纪的法官都会齿寒的解释,他们完全可以通过解释来弱化法律中的不平等因素,但是他们却作出了相反的选择,这是令人深思的。[13] 5、社会至上与保障权利的对抗 个人权利的尊重是现代法的精神之所在。关于1975宪法,不说它的效力,就是从内容上来说,一个以肯定文化大革命这样一个否定人类基本文明的运动为主旨的文件能不能叫"宪法"本身是值得怀疑的。传统社会政治统治机构只到县一级,乡(含乡)以下是自治的,而现代单位社会是一直深入到每一人的。从时间上来说,可以说是从出生到坟墓。
在现代性运动中,中国处于被迫依照西方的价值进行改造的被动地位,而在这一过程中,西方人在中国确实行为不端:老师老是打学生甚至抢学生。司法是政治权威的工具在中国不仅是一个制度性和观念性事实,而且长期是一个禁区。
那么,现代法律的核心特征是什么呢?这一特征是在经验的基础上建构起来的。从那时,"民意"、"人民的普遍呼声"以及"公众精神"成为反对党可以诉诸的实体。
法律的全球性表现在两个方面。它更与权力主体自发的反法治情结相契合,为权力者所青睐。
这在现代法治国家是不能容忍的。它的力量在于,这是一个"科学"、理性旗号下的思潮,而科学在现代是最具权威性的话语,它往往使人失去反思能力。一些地方可以处罚"无公民品德"的人。这个理论的功能不在于强调不同文化间的文化壁垒。
从人治社会主义到法治社会主义。政治权威的一声"严打",判刑就"顶格",这实际上破坏了整个刑法体系。
这叫"防微"(这类似于今天的社会防卫措施)。更为离谱的是,某县为了发展养牛业,县委要求县级领导干部带头,每人养四头牛,法院院长也不能例外。
从空间维度来看,是对自身的否定而承认外来文化的优先性。[3] 当然,这一否定其实只是表层的,在观念深处,死人会以不同的形态出现在现代人的聚会中。
凡犯下这样罪的人就是在不敬,他的财产充公给刻瑞斯神庙用,而任何人皆可对他格杀勿论。同时它也迎合了法治消极主义思潮,迎合了无意识的民族主义思潮,有相当的社会基础。二是这一研究总体上对中国现实的法律问题关注不够,更多的集中在对史的描述上。经验使特权者认识到,不如唤起平民,使他们进入贵族城邦,与贵族一同分享城邦的法律、制度与爵位。
前者容易解决,辛亥革命与五·四运动早已将历史的法律"埋葬",[3]但是后者却不容易解决。再后来,他们成为享有土地所有权的农民。
现在,国际人权法已经将人的平等作为基本的出发点。这表明法官的现代性意识在增强。
从经验来看,学习外来法律不乏成功的先例。这个公共领域的存在正是公共交往理性得以实现的渠道。
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